一、省察我们所处的时代

　　中国发展的进程正面临一个继往开来的重大转折。

　　要把握这类划时代性变化的意义，要根据变化的趋势决定行为方针，必须对各种现象进行准确的记述以及理论上的深入思考。但是，对于被卷入潮流旋涡之中的人而言，自我定位并非易事。亲临其境的好处是可以获得直接的观感体验，却也很容易产生针小棒大的错觉，或者把扭转乾坤的巨变征候仅仅当作日常琐细一桩而轻描淡写。苏轼在吟出“不识庐山真面目，只缘身在此山中”这样的诗句时，实际上就提出了一个冷静的、客观的、准确的认识往往以时空上的距离为前提条件的哲学命题。对于历史热点问题以及经验的科学总结以及就有关评价达成共识，往往得经过几十年、上百年的冷却期、沉淀期。不过日新月异的社会变迁却又总是在催逼着判断和决策，在“知”与“行”之间反复制造一系列的两难困境。因此，我们只能在竭力准确地捕捉时代脉搏的律动的同时，不断研磨能把自己以及周围环境对象化的反思理性的锋芒。

　　一般而言，在现代某种思潮或基本价值取向的支配周期大都为十余年，基本上属于一代人的关怀所在，属于同龄群体的行为惯例。以中华人民共和国为例，1960年代的主旋律是破私立公，1970年代的课题是走出政治动荡，1980年代的基调是经济体制转型，1990年代的特征是个人发财，而2000年代似乎将以关怀低收入阶层和分配公正为重点。而某种中范围理论范式的形成则一般需要半个世纪的经验积累，其影响力的射程往往有二、三十年，如果再能经过三代人的两次延续（大约六、七十年的时间）则可以变成精神传统的一部分[1].例如丹尼尔？贝尔宣告后产业化社会的来临，其根据是1920年代以后资本主义体制的变化，其成果是在1980年代初推动了后现代学说的流行。又例如米尔彤？弗里德曼批判福利国家化倾向，针对的是二十世纪前半叶欧美政府干涉市场的事实以及凯恩斯经济学理论的主导地位，导致了新自由主义在1970年代末期至1990年代中期的普及。此外还有“批判法学”，立足于二十世纪初以来审判过程中裁量权和政策形成功能日益增殖的现实问题，在1960年代后期促成了对现代法治秩序进行解构的思想运动。

　　根据上述长短两种测量尺度，在分析中国政治改革的前提和前景时，首先不妨把1954年宪法体制的确立作为起点，回顾半个世纪以来的社会发展大势，考察是否已经确立了新的历史传统以及最基本的制度变迁的路径和趋向。

　　我认为这一期间可以分为两个主要阶段，前二十五年（1954—1978）的时代性本质在于把个人纳入组织（计划管理），采取了经济形态改造和政治灵魂改造这样两大步骤，其象征性符号是作为国家机器中的“螺丝钉”而默默奉献的雷锋；后二十五年（1979—2004）的时代性本质是从组织分离个人（市场竞争），其象征性符号是摇滚乐第一人崔健，他通过震撼灵魂的呐喊使个体都按照发乎自然的节奏而舞蹈唱和。由于以上两个阶段的社会变迁方向是相悖的、国家意识形态的构成事实上也存在着根本性的差异，不得不承认无论从哪个阶段来看新的“想象的共同体”（B.安德森的表述）及其传统都尚在发育过程之中，并没有真正确立起来。其次，在对“改革、开放”的后二十五年进行更具体的分析之后可以发现，以1989年为界限，国家权力的合法性资源发生了很大变化，个人的关心和选择自由也被严格限定在经济领域。因此社会目标变得很明确，也很庸俗，即追求物质财富的积累和享受，为了改善干群关系的所谓“形象工程”也侧重于给人民以实惠。可以说1990年代的社会稳定就是以这样一种“去政治化”、“去意识形态化”为基础的，国家在很大程度上变成了日常生活感觉的一种可视化框架。但是经济与政治的不均衡发展所造成的跛足状态势必将提出如下问题：把个人从组织中分离出来究竟可以达到何种程度？为了避免社会呈现“一盘散沙”状态同时又实现广泛的意思自治，应该如何重新建构个人与个人、集团与集团之间的关系？

　　特别是从1994年申奥到2002年入世的九年期间，中国已经把自己定位成了全球化风顶浪尖上的弄潮儿，今后能否继续做到“手把红旗旗不湿”，取决与在国际竞争以及制度比赛中的绩效。亚洲各国的历史教训告诉我们：即使经济保持良好势头，也难免贸易摩擦和法律纠纷，而一场金融危机或能源危机就有可能发挥刹车的作用。在这里，非经济因素往往会发挥重要的影响。对于经济与政治的不均衡发展，国际社会的视线往往是非常复杂而严厉的。随着中国经济规模的膨胀以及对外贸易顺差的积累，促进政治改革的外部压力将不断增大，并会与国内的弱势群体的利益诉求发生共振。

　　因此，从2004年起今后的二十五年将属于“不安的时代”。由于传统的社区之内的信任早已残缺不全，在父爱式社会主义国家权力的卵翼之下的稳定生活也几乎变成了历史的记忆，而人际互动关系中固有的伦理规范经过革命大潮和商业大潮先后冲刷之后所剩无几，以法治秩序为凭借的安全感却尚未成型，所以在中国，全球化带来的不安感将会比其他社会更强烈。于是国家将不得不在很大程度上继续凭借硬性权力来维护稳定、制造安全神话，但这样的努力又会与市场化、全球化所造成的自由冲动发生尖锐的矛盾。换个角度来看，目前的社会心态表现为还没有从组织中析出的人们将继续要求独立自由，而已经游离的人们则会在漂泊中寻找新的归宿。在这样何去何从纠缠不清的“围城”（钱钟书的表述）状况下，怎样兼顾自由和平等、重建政治上的共识，并以此为基础修改国家制度的设计，就成为最基本的时代任务。实际上，在“依法治国”、“依法治省”、“依法治县”、“依法治厂”、“依法治村”……这样一连串枯燥雷同的口号背后，我们就可以发现令人怵然的现状――旧的公共性正在流失，而国家权力还是不得不“急来抱佛脚”，最终乞灵于那个备受践踏的法治手段来维系威信和管理实效，并试图通过层层传递激荡的话语回音在整个社会形成共鸣效果。但是，如果法治片面依赖强制力，那无论进行多么悲壮卓绝的努力，共鸣也还是无法导致共识。在很大程度上也可以说，最近几年流行的新德政话语[2]与新宪政话语[3]，无非是想更进一步，试图分别从社会信任（传统继承的正当性）与社会契约（自由民主的正当性）中寻找法治秩序的合意基础[4].

　　在讨论重组人际关系的制度安排以及秩序的合意基础时，经济的自由化以及市场的缔约机制具有关键性。因而许多人都寄希望于在市场的讨价还价过程实现制度创新。这样的设想是有相当的理由和客观依据的。实际上，中国改革的许多突破和进展都依托了非正式的和正式的交涉、商谈以及协议[5].这么说当然不意味着作为市场的必要条件的契约同时也能构成市场的充分条件。当契约不能自动履行时就需要第三者履行，当契约内容不符合效率（例如危害第三者的契约）、分配公正（例如固定低薪的长期雇佣契约）以及当事人本人的利益（例如奴隶契约、放弃离婚权的契约）时，来自国家或社会的外部干预就有了足够的理由[6].当个人的自由选择将导致无法做出集体选择或公共选择——阿罗的“不可能性定理”——的场合、或者满意程度的调整不能达成均衡的场合、或者帕累托最优的要求在无意之间变质成为所谓“后改革时代”的“现状专制”的场合，私人（包括企业等民间组织在内）之间的讨价还价和两者契约的连锁是否还继续有效就不得不打个问号。在这样的意义上，应该承认单从双方竞争状态的契约曲线上展开的一系列不确定交换本身是无法解决权利配置的适当性问题的，必须引进某种公正标准来决定某一点上的交换为终结性交换，不再容许事后的讨价还价。

　　现阶段的中国，市场的缔约机制已经非常发达，但却并不很健全。最主要的问题在于契约的非契约性基础、经济的非经济因素组合等方面还存在着严重的缺陷[7].讨价还价的重复博弈以及持续性的人际关系固然可以在相当程度上形成适当的行为规范和信任，并为社会秩序的建构提供驱动装置和基础，但是近年来出现的所谓“杀熟”现象表明[8]，通过不断交涉而形成纳什均衡以及在这样的基础上启动信任机制的范围毕竟还是有限的[9].重复博弈过程中当事人之间的互相制裁既可以导致守信倾向，但也可能导致背叛的攀比，而报复的连锁反应则会造成共同收益下降的结果。要避免这样不取双赢乃至双输的结局，除了改善信息处理之外，还需要能够形成具有约束力的决定的组织和制度，需要对公共物品的强制性供应。目前关于交易过程乃至整个社会中的诚信危机的议论很多，而道德滑坡正好证实了仅仅从行为层面而不从集合层面来理解讨价还价的博弈、仅仅注意纳什均衡而不注意关系性选择的结果以及外部规范的危险性；但似乎有一部分人似乎还顾忌重重，不敢或不愿坦率地指出包括知情权、行政问责等在内的制度安排所确定的国家公信力对于解决社会诚信危机具有决定性意义这一铁的事实。

　　总之，迄今为止是市场化推动了中国体制的改革，而市场中的自由竞争与个人的析出、个人的意思自治是互为表里的。但单靠市场的赢利性竞争和私人之间的讨价还价并不能顺利实现社会和国家的转型，必须形成一套在特定历史条件下把个人以及小集团重新联合起来、把自由选择适当地合成公共选择的程序、规则、组织以及制度。在这样的意义上，可以说我们正处在一个不断市场化、彻底市场化的时代，同时也这也应该是一个为市场重新安排非市场性的前提条件、建立和健全一整套新的公共规范体系的时代。

　　二、宪政、交涉泛化以及权力的人称性

　　提倡宪政的人们往往以经济的自由化为论证的出发点，并且强调契约这个隐喻、强调宪法的合意论构成。从统治合法性的论证或者改善的角度来看，这样的理论预设当然是必要的，否则无法形成对具有强制性的国家权力的制约机制。

　　但是，回顾立宪的历史可以发现，国家的成立往往并非基于契约，而与暴力和暴利有着千丝万缕的密切联系；因此作为政权建设一环的宪法制定也很难规避强势群体支配的嫌疑。鉴于这样的事实，拉塞尔？哈丁发出了以缔约比附立宪则大谬不然的棒喝。他在“要一部宪法干什么？”这篇题带挑衅的论文中断言宪法是先行于契约的事业，指出：

　　“宪法不解决囚徒困境之类相互作用的问题，而要决定更为长期的行为式样。……宪法不是契约，而是用以设置保证契约的制度的方式，发挥着解决前契约行为的问题的功能”[10].

　　因此，在他看来更适宜于表述宪法本质的隐喻是协调（coordination）或者说“同舟共济”。契约的核心是合意，而协调的关键是默许；缔约需要对协议内容进行详尽的推敲并采取积极的行为，而留待协调的姿态是消极的，对于未来的可选择范围并没有做出明确的界定，只决定抽象的原则和最低限度的规范。不过，如果彻底否定宪法的社会契约假定或者合意论构成，那么政治改革的根据以及统治的正当性基础将何从确立的问题就会再次凸显出来，不容人们以所谓正义的“大词”为理由而加以回避和搪塞。

　　我认为，哈丁在这里犯了个很基本的错误，这就是把作为假设现实的宪法合意论构成与具体的契约关系或多或少地不断混为一谈[11].实际上，对于形成和维护民主宪政的合意论构成而言，最重要的并不是原始缔约过程的事实是否存在，而是能否按照契约原理去检验制度的合意基础、能否按照社会发展的需要和民意的变化而重新修订被称之为社会契约的宪法性规范内容。因此，有没有关于异议自由和抵抗权的程序设计就成为测试真假宪政的根本指标，而不必使宪法的正当化机制真正落实到个人缔约行为的层面，因为这是根本办不到的。

　　具体的契约关系强调当事人之间通过合理交易进行利益分配，但社会契约论强调的则是集体交涉和公共选择，要求作为合意内容的规范必须在所有人看来都是合理的决定，所以公正的秩序应该以全体一致规则（the rule of unanimity ）的理论预设为基础，很类似于那种除非社会的所有成员都同意，否则不得变更的所谓“帕累托最优”状态。这就是詹姆斯？布坎南等人提出的公共选择理论的基本思路。要达成全体一致的同意，其讨价还价过程势必变得非常复杂，决策成本将会极其昂贵，因此需要事先确定某些规则以减少交涉的代价。在这里，哈丁的宪法先行于契约的命题与布坎南的立场是相同的。但是，两者还是有些分歧点。其中最重要的是布坎南并没有因此主张宪法可以摆脱社会契约论的约束，只是强调了当事人双方合意的具体契约关系与全体一致同意的社会契约关系之间存在着本质的区别，缔约过程会受到某些非契约性因素的影响。由于确定最终决策权的所在以及事先规则的目的也只是有利于对缔约和决策的成本进行计算和比较而已，宪政的合意论构成依然得到维持，缔约作为立宪的隐喻的意义并没有被否定掉[12].布坎南本人明确地指出：“可以把本书（引者注：即《同意的计算》）的理论建构归入契约主义传统的范围之内”[13].

　　如果坚持从自由主义和社会契约的视角来考察宪政，那么试图在中国推行的宪政的人们就不得不从这样两个根本方面来分析相应的现实条件。众所周知，中国属于“关系本位”（梁漱溟语）的社会，特殊的、长期的人际关系网络成为制度化的基础，并决定了价值体系和行为规范的主要特征。一般认为，在这里既缺乏个人自由的观念，也缺乏社会契约的观念。但是，关系网络中并不缺乏自我中心的合理行为，也不缺乏双方互动的博弈均衡，因此可以在不同程度上发现“儒家式个人主义”、“人格主义”[14]以及在“私约”到“公约”的连续性中发育的关于国家制度的“交换构想”及其实践经验[15].正如金耀基所概括的那样：

　　“在儒家社会理论中，我们可以说，人被安置在一个关系网络中——人乃是‘关系的存在’（relational being）。……在关系网络中，个体同他人的关系既非独立的，也非依附性的，而是相互依赖的。因此，个体自我并没有完全失没于种种关系之中，相反的，个体有着广阔的社会空间和心理空间自主地行动。诚然，除了天然的‘伦’，如父子‘伦’（在此种种关系中，个体的行为或多或少是由固定的身份和责任规定的）之外，个体享有相当大的自由去决定是否同他人发生人为的关系”[16].

　　但是，在双方互动、私人关系成为社会秩序的最一般性方式时，潜伏的前提就是纳什均衡决定一切，其余都算不了什么；而在外观则呈现出市场交涉的彻底化或者说讨价还价的泛化的状态，也就是二者契约之锁和二者关系之链的普遍化。这样很容易导致某种以各方当事人的满意和相互信赖为解决纠纷以及其他问题的标准的倾向，使公共选择的决定难以做出，使法治的要求无从落实。反过来看，个人的权利和义务的边界是流动的，要在自我中心的人际关系网络结构中给主体定位也颇费周折。

　　为了避免契约无法自我履行所引起的秩序瓦解，需要形成第三者强制履行的机制，但由于文化传统的差异，第三者的存在方式各不相同。仅就权力的归属而言，既有“治人”与“治法”之分，也有“独裁”与“共和”之分。在强调“治人”的时候，决定权需要由可以特定化的贤人掌握，例如尧、舜，例如魏徵、包拯、海瑞、林则徐，也可以是具体的职务承担者，例如党委书记、总经理。这是一种看得见、摸得着的“经验性身体”。而在强调“治法”的时候，着眼点在一般性制度，具体个人的特征被忽略不计，决定者的主观偏好的影响被压缩到最低限。

　　由此可见，在权力归属方面人称抽象化的程度是不同的，法治主义的理想是追求“去人称化（depersonalization ）”的客观公正，而中国的传统政治模式则试图通过“人称化（personalization ）”来建立以具体主体的全人格为担保的承包责任机制。在这两者之间，还存在着“泛人称化（pan-personalization ）”的权力，即个人假冒集体的名义或者以“社会性形象”来行使压力和制裁，例如在1960年代后期出现的“反对某人就是反党，必须全党共诛之、全民共讨之”的政治话语，或者在根据旧式宗法原则发出的“愧对列祖列宗”的指责中所体现出来的那种宗族共同体压力。又例如在当今社会，夫妇吵架本来属于隐私性较强的纠纷，但其中较弱的一方往往会不顾羞耻跑到大街上去叫阵，以便争取“左邻右舍”这样的“泛人称化”社会性权力作为自己的坚强后盾[17].显而易见，在中国，契约的第三者履行主要依赖于“人称化”权力，并辅之以“泛人称化”权力，真正意义上的“去人称化”权力——即法理型支配——却始终未能确立。而“人称化”权力乃至“泛人称化”权力都具有较强的任意性，缺乏抵挡交涉泛化的固定标准和制度性条件。

　　当然，即使是“去人称化”权力，其运作也不可能完全消除“人称化”和“泛人称化”的各种因素的影响。要最大限度地排除诸如此类的影响，必须按照普遍化的理想标准不断对制度设计进行批判性审视，于是乎就出现了相应的虚构。例如霍布斯、洛克以及卢梭分别提出了三种不同的社会契约论。霍布斯说：

　　“这就不仅是同意或协调，而是全体真正统一于唯一人格之中；这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式就好象是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。这一点办到之后，象这样统一在一个人格之中的人就称为国家，……”[18].

　　请注意，这里的全体统一的“唯一人格”不是清官好皇帝的“经验性身体”，而是人人向每个他人所作的相互承诺，是以“信约”这样的假定形式存在的抽象的“超越性身体”。与霍布斯不同，洛克虽然也承认国家是一个整体并且有权要求一致行动，但不是强调放弃自决权，而是强调必须在政治决策中贯彻多数同意的原理：

　　“当每个人和其他人同意建立一个由一个政府统辖的国家的时候，他使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务；否则他和其他人为结合成一个社会而订立的那个原始契约便毫无意义，而如果他仍然像以前在自然状态中那样地自由和除了受以前在自然状态中的限制以外不受其他拘束，这契约就不成其为契约了”[19].

　　这样的理论构思与议会政治的现实是非常接近的，而假设的契约只不过是投票共同体的正当性根据的一个隐喻而已。如果说洛克的观点是中庸而稳健的，那么卢梭的观点则是偏锋而激进的。是卢梭把社会契约论的逻辑演绎到极端，在把公意的最高指示与公投的全民表决结合起来的意义上理解国家的正当性基础。他这样写道：

　　“‘我们各自把身体和一切力量作为公共之物而置于普遍意志的最高领导之下。因而我们把每个成员都作为全体的不可分割的一部分而全盘接受’。这样的结合行为就创造出一个精神上的集合性的团体用以取代契约缔结者各人的特殊自我。该团体由与集会的投票者等数的成员所构成。……这样一种因所有人的结合而形成的公共人格，曾被表述为城邦国家，当今已获得共和国（R épublique）或者政治体（Corps politique ）这样的名称”[20].

　　但在以个人自由为前提条件建构超越于具体个人的国家秩序的逻辑基础这一点上，霍布斯、洛克以及卢梭的主张之间有着明显的共性。与社会契约论有关的“万人战争”、“天赋人权”、“公共人格”以及教新近的“无知之幕”等概念和学说，也都是为实现“去人称化”权力而发明的虚拟的抽象建构，因为不创造出虽然子虚乌有但却无所不在的“超越性身体”（抽象身体），就无法反复清除由某地某人的“经验性身体”（具象身体）来承载社会公器或者普遍意志所造成的各种困境和流弊[21].

　　从恩斯特？坎托洛维奇所描绘的“国王的两个身体（the King‘s two bodies）”到“虚君共和”、到“民选总统”、再到“立法国家”、再到“司法国家”，然后到衮特？图依布纳的表述“作为自体再生系统的法（law as autopoietic system ）”——这样的历史演变使我们清楚地看到理论虚构的现实功能。可以说，宪政的合意论构成以及普遍主义的制度安排只有借助于虚构才能成立，如果真要把全体一致的同意从假设变成具体的真实，那纯属徒劳，至少会使日常性政治和法律的决策的代价昂贵得让任何国家都承受不起、只好半途而废，于官场操作的层面则表现为阳奉阴违，从而造成理想高标、行动虚伪的结局。

　　在某种意义上，中国传统的国家制度设计受到“人称化”权力和二者关系、二者契约彻底化的网络性社会结构的双重影响，始终强调对规范、决定以及秩序的当事人承认和舆论支持，试图把所有的“经验性身体”的缔约关系综合成为一个整体，并把这样实在的但却缺乏整合性的混合物作为社会契约或者公意的表现。

　　从“约法三章”到“乡规民约”，到“爱国公约”、再到“楼组公约”以及“互联网公约”，从审判案件的“具甘结”到判决效果“回访”，到法院“调解协议书”，再到以“人民满意”为司法评价尺度，可以看到一种坚持不懈的作业，即把类似现代欧美社会契约论中的普遍意志那样的“公理”真正落实到现实具体的“经验性身体”上，从而维持以“人称化”权力为主、“泛人称化”权力为辅的制度安排。但是，这样不分社会契约与二者契约的思路最终能否超越“小宪法”的局限性而达到在全国范围内建立统一的民主宪政的目标，还是很令人怀疑的。现代民主宪政要求在保持起源于社会契约概念的合意论构成的同时，必须超越具体的契约关系，建构不必以讨价还价和互惠性为前提条件的权利保障制度，这与市场交涉的泛化完全是两回事。尽管如此，我们还是有理由对政治改革的前景持乐观态度，因为具体的互动关系占优势的社会环境毕竟是有利于克服片面从强制的角度来理解法治的观念、有利于移植、继受以及发展宪政体制的契约主义配置的。